El sistema judicial tiene mucha responsabilidad en conseguir que el Derecho Penal después de ETA se dirija a la normalización y prescinda de la excepción. Aumenta entre los juristas y los analistas de estado de derecho la convicción de que los poderes del Estado no se están adecuando a los nuevos tiempos. Son ellos los que han distinguido tres velocidades en la aplicación del Derecho Penal:
La primera es la de los ciudadanos normales, con todo tipo de garantías; la segunda velocidad tiene que ver con la delincuencia económica, en la que al haber muchas personas físicas la responsabilidad se diluye en el colectivo. Esta segunda velocidad sustituye las penas de prisión por multas, suspensión de actividad económica… Se aplica, pues, a la persona jurídica, más que a las personas físicas; la tercera velocidad es la del Derecho Penal de Enemigo, la cual se aplica sin ninguna garantía sobre personas a las que se considera excluidas de todo orden social.
En 1999 se abrió el camino para aprobar la Ley de Partidos, la cual actuaba contra el instrumento jurídico que era el partido con independencia de las responsabilidades penales de los individuos. Pero la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en este caso los partidos políticos, es un sinsentido, aunque haya sido avalada por el Consejo General del Poder Judicial.
Fue, pues, el esquema de la segunda velocidad el que se importó a la Ley de Partidos Políticos. El Tribunal Supremo y el Constitucional mantienen que los efectos de la ley recaen sobre la persona jurídica, no sobre las físicas. Pero ello no es así: tiene consecuencias sobre ellas, pues no pueden reconstruir otro partido. Tal ha sido la consecuencia de la ilegalización de la izquierda abertzale.
El ciclo de criminalización comienza por su parte en agosto de 2002 con la suspensión de actividades de Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna. Le dio inicio el auto del juez instructor Garzón del 26 de agosto. Su base es la teoría del desdoblamiento: ETA habría decidido organizar diversos frentes, todos con el mismo fin y controlados por ETA. Todos los que pertenecen a ellos forman, pues, parte también de ETA, y pueden ser procesados por pertenencia a organización terrorista.
Ello ha conducido a la paradoja actual de que, una vez superada la vía de la ilegalización que imputa responsabilidades a las personas jurídicas, ha subsistido la del Derecho Penal con responsabilidades individuales y penas muy altas, como todo lo que tiene que ver con el sistema de excepcionalidad de la legislación terrorista. Los macroprocesos aún no concluidos descansan en la acusación por integración o pertenencia a organización terrorista. Esta teoría del desdoblamiento, establecida por la sentencia del caso Ekin, se basa en una premisa que hay que desarticular: incluso si ETA dijera a alguien que se presente a un proceso electoral, ello no constituiría una actividad delictiva. Lo único que puede ser delictivo es la actividad, con independencia de quien la induzca.
Solo son delictivas las conductas materiales idóneas para la realización de un delito. Además, según la sentencia 110/2006 del Tribunal Constitucional, el ejercicio de derechos constitucionales como el derecho de participación política, de libertad de expresión, libertad de reunión y manifestación, no puede ser objeto de sanción.
En la criminalización del «entorno», léase la izquierda abertzale, la idea central es «el relato», un relato que dice que ETA decide crear una serie de frentes que forman parte de su estrategia. Pero este no es un hecho con el que el Código Penal pueda trabajar adecuadamente. Los hechos penales son más sencillos: homicidio, robo, cómplices, encubridores, en los que existen personas individuales, hechos que dejan vestigios, o pruebas, y donde la duda es importante. En el tema del desdoblamiento cuenta algo distinto, la hipótesis histórica, la cual convierte a los jueces en historiadores.
Para establecer un hecho del que derivan múltiples imputaciones individuales, los jueces no están actuando con el método judicial, ni siquiera con el histórico, sino con la prueba pericial de inteligencia policial. La Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo han aceptado esta situación. Pero esto es inadmisible y constituye un fraude. Es una prueba referencial, pues el juez no está en contacto directo con las pruebas, que se le presentan en un paquete formado por el analista de inteligencia policial. Se prescinde también de la duda, pues sólo se utiliza la información que corrobora la hipótesis. El paquete sustituye finalmente al juez en el análisis y obtención de conclusiones.
La pericia de inteligencia consiste en desplazar la potestad que tienen los tribunales de analizar las pruebas por un experto que les dice cuál es el valor de una fotografía, un documento, un testimonio, obtenidos muchas veces en espacios de sometimiento físico del detenido al poder de estado, como es la detención incomunicada.
Los informes periciales no solo afectan a hechos, sino que se adentran en la interpretación sociológica. Se vio en el proceso 18/98 y se verá en el proceso 35/02 y en el de Segi. Puede citarse un detalle que demuestra este sinsentido. Muchos hijos de padres naturales de Bilbo nacieron en otro municipio, el de Barakaldo, por encontrarse ahí el hospital de Cruces, siendo después registrados en Bilbo. Pues bien, el informe pericial y el auto del juez instructor atribuyeron esta normativa registral a ETA.
Pero es que, además, los informes de inteligencia pericial de la Unidad Central de Inteligencia, UCI, que asumidos de forma acrítica fueron la base del auto citado del juez de 2002, mezclan arbitrariamente distintas fases históricas para concluir en un argumento prefabricado: el del desdoblamiento por el que la izquierda abertzale pasó a depender de ETA. El desdoblamiento fue una operación no de la ETA militar omnipresente en estos sumarios, sino de la ETA político-militar desaparecida en 1985, a través de una decisión tomada en la Asamblea de septiembre de 1976 de los político-militares. El fruto del desdoblamiento, el partido EIA, núcleo de la futura Euskadiko Ezkerra, acabó paradójicamente absorbido por el PSE.
Los jueces, al permitir que entre este tipo de análisis en los casos de ilegalización y criminalización, están haciendo un flaco favor al sistema penal y a la democracia. La imparcialidad es imposible cuando los jueces están en lucha contra algo. Lo que los jueces tienen que hacer es aplicar la ley con su propia letra y de acuerdo con los derechos humanos. La imparcialidad en la valoración de las pruebas se vulnera cuando consiste en encontrar lo que se busca de antemano.
Hay que articular un discurso que desvele cómo se ha luchado contra ETA, sobre todo en la Audiencia Nacional. Toda la instrucción de los procesos incoados por la Audiencia Nacional sobre la izquierda abertzale es inconstitucional, ilegal e ilegítima.
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